De geoctrooieerde uitvinding: een in taal gevangen inventieve techniek

Noot bij HR 4 april 2024, Medinol v Abbott, AA 2014, p. 743.

Dick van Engelen 

HR 4 april 2014, (Medinol/Abbott) (conclusie A-G M.H. Wissink; rechters: E.J. Numann, A.M.J. van Buchem-Spapens, A.H.T. Heisterkamp, C.E. Drion en T.H. Tanja-van den Broek)

Inleiding

Octrooien hebben vaak betrekking op complexe technische zaken, maar uiteindelijk wordt wat met een octrooi verboden kan worden, bepaald door de tekst van de zogeheten octrooiconclusie. Die conclusie staat aan het eind van het octrooidocument en wordt voorafgegaan door een beschrijving van de stand van de techniek en van de uitvinding. Taal en tekst zijn dus het gereedschap waarmee een geoctrooieerde uitvinding in een octrooi wordt beschreven en in de octrooiconclusie wordt afgebakend. Iedere jurist weet dat de taal een lastig instrument is om duidelijke grenzen mee te kunnen trekken. In het octrooirecht speelt dat probleem continue aangezien het verschil tussen wat wel of niet mag afhankelijk is van de uitleg van de tekst van de octrooiconclusie. Als die conclusie meer claimt dan volgens de beschrijving onderdeel van de uitvinding vormde, rijst de vraag of de tekst van de conclusie of de inhoud van de beschrijving maatgevend moet zijn. Uitleg is bovendien tijdgebonden, aangezien bijvoorbeeld pas na verloop van jaren duidelijker wordt wat er allemaal wel of niet mogelijk is met een nieuwe technologie. De toepassingsmogelijkheden van een iPhone zijn anno 2014 bijvoorbeeld veel duidelijker en ingrijpender dan bij de introductie in 2007 werd voorzien. Daarmee is ook de vraag gegeven welk tijdstip relevant is voor het bepalen van de beschermingsomvang van een octrooi. Deze vragen staan centraal in het arrest van de Hoge Raad in de zaak Medinol v Abbott van 4 april 2014 (IEPT20140404). De zaak gaat over de uitleg van een in 1995 ingediende octrooiaanvrage voor zogeheten ‘stents’. Dat zijn kleine ‘veertjes’ die veelal na het dotteren van een vernauwde ader worden geplaats om te voorkomen dat die vernauwing weer terugkeert. Het gaat daarbij dus om het verhelpen van levensbedreigende situaties die bij veel patiënten voorkomen. Dat betekent dat sprake is van een grote markt met grote financiële belangen. Als men zich dan realiseert dat octrooien voor een monopolie op (een deel van) die markt kunnen zorgen zal duidelijk zijn dat de belangen groot zijn. De afgelopen decennia is er dan ook sprake geweest van een lawine aan stent-octrooien en alleen al in Nederland tientallen octrooiprocedures daarover.

Het Medinol stent-octrooi

Bij het dotteren van een hartpatiënt gaat er via een slagader in de lies, pols of elleboogplooi, een dunne draad naar de vernauwing in de kransslagader van het hart om de ader daar op te rekken. Daarbij wordt vaak een stent geplaatst om de ader open te houden. Een stent is een metalen of kunststof buisje dat, gevuld met een kleine ballon, in opgevouwen toestand naar de plaats van de vernauwing wordt gebracht, waarna de ballon daar onder grote druk – harder dan een fietsband – wordt opgeblazen om de stent te laten uitvouwen tot de juiste diameter, waarna deze in uitgeklapte toestand in de ader achterblijft. Bij het inbrengen moet een stent dus dun en flexibel zijn om door de ader verplaatst te kunnen worden naar de plaats van de vernauwing. Daar aangekomen dient een stent na expansie vooral groot en stevig te zijn om een ter plaatse in de ader een grote doorgang te handhaven. Een stent kent dus een niet-uitgezette en een uitgezette vorm en in beide vormen moet die stent over tegengestelde eigenschappen beschikken. Gelet op deze tegengestelde eisen die aan een stent gesteld worden, wekt het geen verbazing dat er ruimte is voor allerhande innovatieve inzichten. Het verschil tussen beide vormen is te zien in de bij het octrooi van Medinol (EP 902) horende figuur 7 (niet-uitgezette vorm) en figuur 8 (uitgezette vorm):
 

Medinol is houdster van een Europees octrooi (EP 902) dat gebaseerd is op een op 26 juli 1995 ingediende octrooiaanvrage. Een stent lijkt op een ‘breiwerk’ van draden, die via een bepaald patroon zijn verwerkt. Die patronen worden in het octrooi meander-patronen genoemd. Het begrip ‘meander’ is afgeleid van de naam van een Turkse rivier en staat voor terugkerende, symmetrische luspatronen. In de conclusie van A-G Wissink is te lezen dat dat het patroon van een stent effect heeft op bepaalde eigenschappen, zoals (a) flexibiliteit vóór expansie, (b) uniforme vaatondersteuning na expansie (‘scaffolding’) en (c) het al dan niet (kunnen) optreden van krimp in de lengterichting na expansie (‘foreshortening’). 
De stand van de techniek leerde dat het probleem van lengterichting-krimp (‘foreshortening’) zich alleen voordoet bij zogeheten “uit-fase stents met piek-tot-piek verbindingen.” In de conclusie van de A-G is te lezen dat daarmee bedoeld wordt dat het patroon op de stent in de verticale omtrekrichting bestaat uit golven waarbij (i) de pieken van naast elkaar gelegen golven naar elkaar toewijzen en (ii) de tegenover elkaar gelegen pieken met elkaar verbonden worden (piek-tot-piek) Dat is te zien op figuur 8 van het Medinol-octrooi:

Bij een in-fase stent wijzen de pieken van naast elkaar gelegen golven niet naar elkaar toe maar in dezelfde richting, zodat zich tegenover een piek van de ene golf een dal van de andere golf bevindt die met elkaar verbonden worden (piek-tot-dal). Dat is te zien op een weergave van de Vision stent van Abbott:

De beschermingsomvang van een Europees octrooi

De term Europees octrooi is een vlag die momenteel de lading nog niet helemaal dekt. Een Europees octrooi is een octrooi dat op grond van het Europees Octrooiverdrag (“EOV”) door het Europees Octrooibureau wordt verleend voor in beginsel alle 35 landen die daarbij zijn aangesloten. Dat zijn dus meer landen dan de 28 lidstaten van de Europese Unie. Bij de verlening kan de octrooihouder kiezen of hij het Europese octrooi daadwerkelijk in alle 35-landen wil vestigen of slechts voor een deel daarvan. De reden om slechts voor een beperkt aantal landen te kiezen heeft vooral te maken met kosten, aangezien per land jaarlijks een takse betaald moet worden. Tegen deze achtergrond zegt men wel dat een Europees octrooi na verlening uiteenvalt in een bundel nationale octrooien. Die beeldspraak sluit ook aan bij het feit dat na verlening een Europees octrooi per land door de nationale rechter eventueel vernietigd kan worden, zonder dat de vernietiging in land A de geldigheid van hetzelfde Europese octrooi in land B raakt of de nationale rechter in land B ertoe dwingt om in eenzelfde zaak op basis van dezelfde feiten tot hetzelfde oordeel te komen. Daarbij sluit ook aan dat artikel 2(2) EOV bepaalt dat een Europees octrooi in elk van de Verdragsluitende Staten waarvoor het is verleend, dezelfde werking heeft en is onderworpen aan dezelfde bepalingen als een nationaal octrooi dat door die Staat is verleend, voor zover dit Verdrag niet anders bepaalt. De bepaling is echter enigszins misleidend, omdat het de indruk kan wekken dat een Europees octrooi primair door nationaal recht beheerst wordt. Dat is echter slechts het geval ‘voor zover het EOV niet anders bepaalt’. Het Europees Octrooiverdrag bepaalt niet alleen de geldigheidsvereisten voor een Europees octrooi, maar ook zijn beschermingsomvang. Voor het nationale recht blijft er daarmee dus nauwelijks iets over, behalve vermogensrechtelijke of procesrechtelijke kwesties, maar die zijn in de meeste octrooizaken van ondergeschikt belang. Een Europees octrooi is in zijn bestaansgronden en zijn beschermingsomvang dus daadwerkelijk een Europees geharmoniseerd recht waarop het Europees Octrooiverdrag van toepassing is. het kan dan ook met recht een Europees octrooi genoemd kan worden, zoals artikel 2(1) EOV ook voorschrijft. 
Artikel 69 van het Europees Octrooiverdrag leert dat de beschermingsomvang van een Europees octrooi wordt bepaald door de conclusie van het octrooi en dat in het octrooi opgenomen beschrijving en de tekeningen dienen tot uitleg van die conclusie. De conclusie is dus maatgevend en de beschrijving en de tekeningen zijn slechts hulpmiddelen om de door de conclusie getrokken grenzen nader te kunnen bepalen. Het belang van artikel 69 EOV is dat het de beschermingsomvang van een Europees octrooi in de verschillende landen harmoniseert en daarvoor ook een destijds nieuwe Europese norm formuleerde, die niet noodzakelijkerwijs hetzelfde is als de normen die het nationale octrooirecht van de verschillende landen daarvoor kende om de beschermingsomvang van een octrooi te bepalen. Nationale rechters die de beschermingsomvang van een Europees octrooi moeten vaststellen dienen dus de norm van artikel 69 EOV toe te passen en niet hun nationale recht. Om een eenvormige toepassing van artikel 69 EOV beter te waarborgen heeft de verdragswetgever ook nog een Protocol voor de uitleg van artikel 69 EOV vastgesteld. Het Protocol leert in artikel 1 allereerst dat artikel 69 niet zo mag worden uitgelegd dat de beschermingsomvang van het Europees octrooi strikt wordt bepaald door de letterlijke tekst van de conclusies en als zouden de beschrijving en de tekeningen slechts mogen dienen om de onduidelijkheden die in de conclusies zouden kunnen voorkomen op te heffen. Het is dus niet zo dat de octrooiconclusie geïsoleerd gelezen mag worden en dat alleen als die conclusie nader geïnterpreteerd dient te worden de beschrijving en de tekeningen pas geraadpleegd mogen worden. Ten tweede bepaalt het Protocol dat artikel 69 evenmin mag worden uitgelegd, alsof de conclusies alleen als richtlijn dienen en de beschermingsomvang zich ook uitstrekt tot hetgeen wat de octrooihouder, naar het oordeel van de vakman die de beschrijving en de tekeningen bestudeert, heeft willen beschermen. De conclusie is dus niet slechts een richtsnoer voor de beschermingsomvang, maar wel degelijk maatgevend. Het Protocol schrijft vervolgens voor dat de uitleg van artikel 69 EOV tussen deze twee uitersten het midden dient te houden, waarbij zowel een billijke bescherming aan de aanvrager als een redelijk mate van rechtszekerheid aan derden wordt geboden. Artikel 2 van het Protocol leert vervolgens dat indien een in een conclusie omschreven element vervangen wordt door een gelijkwaardig ander element – ofwel een equivalente maatregel in het internationale octrooi-jargon – daar bij het vaststellen van de beschermingsomvang op passende wijze rekening mee gehouden dient te worden. De beschermingsomvang kan zich dus uitstrekken tot een niet in de conclusie genoemd element dat een wel in de conclusie genoemd element vervangt en dezelfde functie op in wezen dezelfde wijze vervult met in wezen hetzelfde resultaat.

Het Hof Den Haag

Artikel 69 EOV leert dus dat de beschermingsomvang van een Europees octrooi wordt bepaald door de conclusies. De conclusie van het Medinol-octrooi liet zich niet specifiek uit over (i) uit-fase patronen met piek-tot-piek verbindingen, dan wel (ii) in-fase patronen met piek-tot-dal verbindingen, zodat beide typen binnen het bereik van de tekst van de conclusie vielen. Voor de leesbaarheid hanteer ik verder maar de begrippen “uit-fase piek-tot-piek stents” en “in-fase piek-tot-dal stents”. De stent van Abbott is van het “in-fase piek-tot-dal” type. 
In zijn arrest van 30 oktober 2012 (IEPT20121030) bekrachtigde het Hof Den Haag het eerdere vonnis van de rechtbank Den Haag van 23 december 2009 (IEPT20091223) en oordeelde dat de “in-fase piek-tot-dal stents” van Abbott geen inbreuk maken. Gelet op wat er in cassatie uiteindelijk aan de orde kwam, is van belang dat het Hof Den Haag voor de uitleg van de octrooiconclusie relevant achtte of er voor de gemiddelde vakman aanwijzingen in het octrooi te vinden zijn dat de tekst van de conclusie – kort gezegd – betrekking heeft op zowel (i) “uit-fase piek-tot-piek stents” als (ii) “in-fase piek-tot-dal stents”. Het Hof achtte de tekst van de conclusie c.q. de taalkundige betekenis daarvan dus niet zelfstandig beslissend, maar meende dat relevant is hoe ‘de gemiddelde vakman’ die tekst zal begrijpen. 
De gemiddelde vakman is de ‘maatman’ in het octrooirecht. Die gemiddelde vakman is een fictieve persoon, die bovendien ook – afhankelijk van de door het octrooi opgeloste problemen en de daarbij in de praktijk betrokken technische disciplines – uit meerdere fictieve personen kan bestaan. In deze zaak bepaalde het Hof ook dat de 'gemiddelde vakman' uit een team bestond met daarin een (biomedische) ingenieur en een cardioloog.
Het Hof stelde vervolgens vast dat de tot de stand van de techniek op de indieningsdatum van het octrooi een Europese octrooiaanvrage ten name van “Lau” behoorde.  Uit die Lau-octrooiaanvrage was bekend dat het lengterichting-krimp (‘foreshortening’) probleem zich eigenlijk alleen voordoet bij uit-fase piek-tot-piek stents en niet (althans amper) speelt bij in-fase piek-tot-dal stents. 
Een uitvinding kan gezien worden als een niet voor de hand liggende oplossing voor een probleem, waarbij het octrooi de uitvinder met een exclusief recht beloont voor het verschaffen van die inventieve oplossing voor dat probleem. Dan dringt zich ook de gedachte op dat voor een inbreuk op het octrooi ook vereist moet zijn dat de door de uitvinder aangereikte inventieve oplossing daadwerkelijk wordt toegepast, zodat voor een inbreuk vereist is dat het door het octrooi opgeloste probleem ook aan de orde is. Het is deze gedachte die het Hof per saldo toepaste. Omdat het Medinol-octrooi het probleem van lengterichting-krimp beoogt op te lossen en dat probleem bij in-fase piek-tot-dal stent niet speelt zal het voor de vakman duidelijk zijn dat stents van het in-fase piek-tot-dal type buiten de beschermingsomvang van het octrooi vallen, ondanks dat de tekst van de conclusie stents van dat type niet uitsluit. 
Medinol had nog betoogd dat uit andere bronnen dan de Lau-octrooiaanvrage voor de vakman duidelijk zou zijn dat het lengterichting-krimp probleem (forehortening) (i) wel bij in-fase stents kon spelen en (ii) niet bij alle uit-fase stents hoeft te spelen, zodat voor de vakman duidelijk zou zijn dat het octrooi wel degelijk op zowel uit-fase als in-fase stents betrekking zou hebben, aangezien het probleem bij beide varianten zou spelen. Dat betoog werd door het Hof terzijde geschoven, mede omdat Medinol niet aannemelijk had gemaakt dat die bronnen op de indieningsdatum (c.q. prioriteitsdatum) bij de vakman bekend waren. Daarmee leek het Hof van mening dat voor het vaststellen van de beschermingsomvang van een octrooi de kennis van de gemiddelde vakman op de indieningsdatum beslissend is en niet diens kennis op een later tijdstip.

De Hoge Raad

In cassatie speelde twee octrooirechtelijke kwesties. Ten eerste of de beschermingsomvang van een octrooi op grond van artikel 69 EOV alleen wordt bepaald door de letterlijke tekst van de conclusie en of die beschermingsomvang wel kan worden verruimd, maar niet kan worden beperkt door de beschrijving en de tekeningen. Ten tweede of voor de uitleg van het octrooi bij het bepalen van de beschermingsomvang de kennis van de gemiddelde vakman ten tijde van de indiening bepalend is of dat de kennis van de vakman op de verleningsdatum dan wel ten tijde van de inbreuk relevant is.
De stelling in het cassatiemiddel inzake de eerste vraag dat “nimmer tot een uitleg kan worden gekomen die beperkter is dan waartoe de letterlijke tekst van de conclusie ruimte laat”, werd door de Hoge raad verworpen. Hij wees er op dat artikel 1 van het Protocol inzake de uitleg van artikel 69 EOV nu juist buiten twijfel stelt (i) dat de beschermingsomvang van het Europees octrooi niet uitsluitend wordt bepaald door de letterlijke tekst van de conclusies en (ii) dat artikel 69 EOV evenmin zo moet worden uitgelegd dat de beschrijving en de tekeningen alleen maar mogen dienen om eventuele onduidelijkheden in de conclusies op te heffen.
Bij de tweede kwestie – welk tijdstip dient te fungeren als peildatum voor de kennis van de gemiddelde vakman – maakte de Hoge Raad een nader onderscheid tussen (i) enerzijds de vraag naar de uitleg van het octrooi met het oog op de vaststelling van de beschermingsomvang daarvan en (ii) anderzijds de daarop volgende vraag of sprake is van inbreuk op die vastgestelde beschermingsomvang. De Hoge Raad gaf aan dat voor wat betreft de uitlegvraag de aanvraag- of prioriteitsdatum richtinggevend is, omdat het dan gaat om de vaststelling van wat het octrooi aan de stand van de techniek heeft toegevoegd. Aan die overweging werd toegevoegd dat aan dat uitgangspunt niet afdoet dat – zoals de jurisprudentie van de Hoge Raad leert – daarbij onder omstandigheden ook betekenis kan worden gehecht aan gegevens uit het – van na de aanvraag- of prioriteitsdatum daterende – verleningsdossier. De Hoge Raad oordeelde vervolgens dat voor de inbreukvraag echter tevens betekenis kan worden gehecht aan de kennis van de gemiddelde vakman ten tijde van de beweerde inbreuk, in het bijzonder waar het erom gaat of sprake is van equivalente elementen in de zin van artikel 2 van het Protocol. Omdat het Hof bij de vaststelling van de beschermingsomvang van het octrooi de prioriteitsdatum tot uitgangspunt had genomen, faalde de klacht.

NOOT

In cassatie speelde naast de hier te behandelen octrooirechtelijke geschilpunten ook nog schermutselingen rond de volledige proceskosten waarin een verliezende partij bij een IE-zaak op grond van artikel 1019h Rv veroordeeld kan worden. De klachten van Medinol werden op dat punt evenzeer verworpen. Daar gaan we hier verder niet op in, maar voor een goed begrip mag wel geconstateerd worden dat het praktisch belang daarvan substantieel is. De proceskosten waarin Medinol uiteindelijk veroordeeld werd bedroegen € 816.705 (€ 193.632 in eerste aanleg, € 508.196 in hoger beroep en € 114.877 voor cassatie). Voorwaar geen sinecure dus, maar deze noot staat alleen stil bij de inhoudelijke octrooirechtelijke vragen.

A prisoner of words

Octrooirecht gaat in belangrijke mate over het probleem hoe je een innovatieve techniek in taal kunt vangen. Dat is om drie redenen van belang. 
Het verwoorden van een uitvinding is allereerst nodig om duidelijk te krijgen waarin de uitvinding gelegen is en om te kunnen onderzoek of die uitvinding octrooieerbaar is. Daarvoor moet bekeken kunnen worden of het nieuw, inventief en industrieel toepasbaar is. Het verwoorden daarvan vindt plaats in de beschrijving die naast de conclusie (en de tekeningen) onderdeel is van het octrooi.
Ten tweede moet een octrooi de uitvinding zodanig gedetailleerd beschrijven dat een derde de uitvinding kan ‘nawerken’. Dat is een wezenskenmerk van het octrooirecht. De uitvinder krijgt een exclusief recht gedurende maximaal 20 jaar op voorwaarde dat ‘het geheim van de smid’ in het octrooi gepubliceerd wordt, zodat derden daar lering uit kunnen trekken en deze kennis publiek toegankelijk wordt. Ook deze voor de nawerkbaarheid vereiste vastlegging van de uitvinding vindt plaats in de beschrijving. 
Ten derde moet de uitvinding beschreven worden om de duidelijk te maken wat voor derden tijdens de duur van het octrooi ‘verboden gebied’ is. Dat vindt plaats in de octrooiconclusie. Het Engelse begrip “claim” is dan een vlag die de landing beter dekt, doordat het aangeeft dat in dat deel van het octrooidocument daadwerkelijk wordt afgebakend wat het voor derden verboden gebied is (in plaats van een samenvatting van het voorafgaande, wat het begrip ‘conclusie’ suggereert). De rechtszekerheid vereist dan de grens tussen wat mag en wat niet mag – het “mijn” en het “dijn” – op een zo objectief mogelijke wijze bepaald kan worden. Dat is een heldere en simpele doelstelling, maar de juridische uitwerking daarvan is verre van helder en simpel. Dat wordt treffend geïllustreerd door het feit dat octrooiprocedures naar verhouding langdurig en kostbaar zijn – zoals ook deze zaak illustreert – en dat de uitslag zich meestal moeilijk laat voorspellen. 
Het vaststellen van die grens tussen wat mag en wat niet mag is dus afhankelijk van de vraag hoe de tekst van de octrooiconclusies dient te worden uitgelegd. Tekstinterpretatie behoort tot de ‘core business’ van de jurist, en aldus verschilt het octrooirecht niet wezenlijk van andere rechtsgebieden waar de uitleg van contracts- of wetsbepalingen aan de orde van de dag is. Dat het in die tekst vervatte onderwerp van een octrooi kan bestaan uit moeilijk te doorgronden technische vindingen schrikt de gemiddelde jurist wellicht af, maar het feit dat hij gebruik kan maken van zijn vertrouwde gereedschapskist, met tekstuitleg als belangrijkste instrument, trekt diezelfde jurist hopelijk over de streep om de klus van het bepalen of sprake is van een octrooiinbreuk te gaan klaren. Wat leert het arrest nu over het beantwoorden van de inbreukvraag?

Geen letterknechterij 

Zoals gezegd, geeft de eerste zin van artikel 69(1) EOV aan dat de beschermingsomvang wordt bepaald door de conclusies van het octrooi. De tekst van de hoofdconclusie van het Medinol-octrooi is zodanig ruim geformuleerd dat daar zowel “uit-fase piek-tot-piek stents” als “in-fase piek-tot-dal stents” onder vallen. De conclusie laat zich daar namelijk niet direct over uit. Om de lezer een indruk te geven – zonder hem of haar te zeer af te schrikken – citeer ik hier het relevante deel van conclusie 1: “Buigzame, uitzetbare stent gevormd uit een verlengde cilindrische buis […] uit een geheel die in de niet uitgezette vorm en in de uitgezette vorm een vorm heeft die voorzien is van patronen, waarbij de vorm met patronen bestaat uit eerste meanderpatronen […]die zich in een eerste richting uitstrekken en tweede meanderpatronen […]die zich in een tweede richting uitstrekken, die verschilt van de eerste richting, waarbij de eerste en tweede meanderpatronen bochten omvatten en zodanig zijn vervlochten dat […].” Het standpunt van Medinol in cassatie is eigenlijk dat (i) als de tekst van de conclusie op beide varianten gelezen kan worden en (ii) als de conclusie de beschermingsomvang bepaalt, beide varianten dus inbreukmakend zijn. In die optiek valt er eenvoudigweg niets uit te leggen, en hebben we een simpel geval van “1 + 1 = 2” bij de hand.
Artikel 69(1) bestaat echter niet uit één zin maar uit twee zinnen en de tweede zin luidt: “Niettemin dienen de beschrijving en de tekeningen tot uitleg van de conclusies.” De term “niettemin” is hier intrigerend, omdat daarin besloten ligt dat de conclusie in beginsel steeds uitgelegd dient te worden. Dit is ook geen ‘slip of the pen’ in de Nederlandse vertaling, want in de officiële Engelse, Franse en Duitse versie van het Europees Octrooiverdrag komen we hetzelfde begrip tegen (respectievelijk “nevertheless”, “toutefois” en  “jedoch”). Met deze formele, taalkundige interpretatie was het lot van het cassatiemiddel van Medinol wellicht al bezegeld. Dat lot wordt er vervolgens niet beter op als we ons realiseren dat de tekst van een octrooiconclusie een doelgebonden tekst is, die er toe dient om de uitvinding – de inventieve bijdrage van de uitvinder aan de stand van de techniek – in woorden te vangen. Een doelgebonden tekst zal in beginsel steeds met het doel voor ogen opgevat en uitgelegd dienen te worden, en het is om die reden dat de eerste zin van artikel 1 van het Protocol bepaalt dat artikel 69 niet mag worden opgevat “als zou de beschermingsomvang van het Europees octrooi strikt worden bepaald door de letterlijke tekst van de conclusies en als zouden de beschrijving en de tekeningen slechts mogen dienen om de onduidelijkheden die in de conclusies zouden kunnen voorkomen op te heffen.” Interpretatie van de tekst is dus steeds op zijn plaats. Die onontkoombare uitleg is bovendien op zijn beurt ook weer doelgebonden, zoals de derde zin van artikel 1 van het Protocol leert. Dat schrijft niet alleen voor (a) dat die uitleg het midden dient te houden tussen de daar aangegeven extremen – primaat van de tekst of slechts richtsnoer – maar ook (b) dat daarbij (i) zowel een billijke bescherming aan de aanvrager als (ii) een redelijk mate van rechtszekerheid aan derden geboden dient te worden. Het is dus niet voor niets dat de Hoge Raad naar artikel 1 van het Protocol verwijst om de stelling dat de letterlijke tekst van de conclusie steeds behoort te prevaleren bij het bepalen van de beschermingsomvang ten grave te dragen. Een octrooiconclusie is een doelgebonden tekst, die onderworpen is aan een doelgebonden uitleg, zodat die tekst niet een eigen leven behoort te kunnen gaan leiden. Als we ons dan realiseren dat bij de doelgebonden uitleg een billijke bescherming van de octrooihouder van belang is, dan het is het niet vreemd om de uitleg van de conclusie te beperken tot de gevallen waarin het door het octrooi op een inventieve wijze opgeloste probleem ook daadwerkelijk aan de orde is. Het is immers niet billijk indien de uitvinder een verbodsrecht zou toekomen dat ook ziet op situaties waarin het door hem of haar opgeloste probleem niet speelt en de geoctrooieerde inventieve oplossing dus ook geen rol vervult. De billijkheid schrijft voor dat het exclusieve recht van de uitvinder slechts gerechtvaardigd is, indien en voor zover diens inventieve bijdrage aan de stand van de techniek toegepast wordt en daar door derden voordeel van genoten wordt. Voor het overige geldt de hoofdregel dat kennis en techniek vrij zijn en dat innovaties, wanneer zij niet onder de reikwijdte van een octrooi vallen, vrijelijk moeten kunnen worden toegepast zonder schatplichtigheid aan derden.

Voortschrijdend inzicht

Degene die de doelgebonden uitleg van het octrooi dient te doen is de fictieve ‘gemiddelde vakman’. Ook van die ‘gemiddelde vakman’ neemt de kennis en kunde echter met het klimmen der jaren toe, vanwege de voortdurende aanwas van nieuwe technische uitvindingen en innovaties, die mede door het octrooirecht wordt aangewakkerd. Bij de fictieve gemiddelde vakman is dus per definitie sprake van voortschrijdend inzicht. Hoe de vakman het octrooi zal uitleggen – wat hij daarin wel of niet zal ‘meelezen’ – zal dus ook veranderen in de loop der jaren. Daarmee is dus ook gegeven dat het verschil kan uitmaken op welk moment in de tijd de fictieve gemiddelde vakman geacht wordt het octrooi te lezen en uit te leggen. In deze zaak is dat het verschil tussen wat de gemiddelde vakman geacht werd te weten in 1995 (de indieningsdatum) of 2006 (de datum van de beweerde inbreuk). 
Tegen het door het Hof op basis van de zogeheten Lau-octrooiaanvrage aangenomen oordeel dat het probleem van lengterichting krimp (foreshortening) alleen speelt bij “uit-fase piek-tot-piek stents” had Medinol nog aangevoerd dat uit andere bronnen dan de Lau-octrooiaanvrage zou blijken dat ook bij in-fase stents sprake was van lengterichting krimp en dat lengterichting krimp zich bovendien ook niet bij alle uit-fase stents voordoet. Indien de kennis van de gemiddelde vakman dus niet beperkt zou zijn tot de Lau-octrooiaanvrage, maar die vakman ook geacht kan worden bekend te zijn met die andere bronnen, zou de letterlijke tekst van de conclusie dus niet op de door Abbott voorgestane beperkte wijze door die vakman worden uitgelegd, omdat – kort gezegd – die vakman zou weten dat in-fase of uit-fase niet relevant is voor de vraag of het door het octrooi opgeloste probleem van lengterichting krimp zich wel of niet voordoet. Deze argumenten van Medinol werden – volgens het cassatiemiddel – door het Hof terzijde geschoven, omdat Medinol niet had aangetoond dat de gemiddelde vakman op de aanvragedatum al met die andere bronnen bekend kon zijn. Het is om die reden dat het cassatiemiddel bepleitte dat niet de aanvragedatum in 1995, maar de datum van de vermeende inbreuk in 2006 hier als peildatum moet dienen. 
Deze vraag was in het verleden ook opgeworpen in de procedure BT v KPN, maar in zijn arrest van 2 november 2001 (IEPT20011102) was de Hoge Raad daar niet op ingegaan wegens gebrek aan belang, omdat in die procedure niet was gebleken van een verschil in kennis van de vakman op de aanvragedatum of de inbreukdatum. Advocaat-Generaal Langemeijer had daar in zijn conclusie bij dat arrest echter wel uitvoerig bij stilgestaan onder verwijzing naar de dissertaties van Pieroen uit 1988 en Bertrams uit 1998. Pieroen’s proefschrift ging over de beschermingsomvang in zijn algemeenheid, terwijl Bertrams 10 jaar later specifiek inging op inbreuk bij wege van equivalentie: men doet niet wat in de conclusie staat maar vervangt een geclaimd element door een equivalent element. Pieroen vond dat de aanvragedatum beslissend diende te zijn, terwijl Bertrams de inbreukdatum beslissend achtte. In zijn conclusie bij het BT-arrest koos A-G Langemeijer voor de inbreukdatum. In zijn conclusie voor het Medinol-arrest gaf A-G Wissink aan dat naar zijn oordeel het Hof Den Haag de aanvragedatum niet van beslissende betekenis had geoordeeld, zodat de klacht zou moeten falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. 
De Hoge Raad voelde er kennelijk niet voor om – evenals in het BT-arrest van 2001 – deze kwestie wederom onbeantwoord te laten en liet zich er wel over uit. De Hoge Raad komt met een compromis tussen de beide standpunten door een onderscheid te introduceren tussen het enerzijds in abstracto vaststellen van de beschermingsomvang van een octrooi en het anderzijds in concreto beantwoorden van een in een procedure voorliggende inbreukvraag. Voor de abstracte beschermingsomvang is dan de kennis van de vakman op de aanvraagdatum echter slechts “richtinggevend” – en dus niet beslissend – omdat het dan gaat “om de vaststelling van hetgeen het octrooi toevoegt aan de stand van de techniek”. Als die beschermingsomvang eenmaal in abstracto is vastgesteld dient volgens de Hoge Raad vervolgens in concreto beoordeeld te worden of wat de gedaagde doet inbreuk op die eerder abstract vastgestelde beschermingsomvang maakt. Bij de beantwoording van die concrete inbreukvraag kan dan “mede betekenis worden gehecht” aan de kennis van de vakman op die inbreukdatum, en dat dan “in het bijzonder waar het erom gaat of sprake is van equivalente elementen”. 
Op het eerste gezicht oogt een en ander fraai en doorwrocht, maar de vraag rijst hoe richtinggevend dit nu voor de feitenrechter en voor rechtzoekenden is. Geen van beide data is in de optiek van de Hoge Raad beslissend, al lijkt aangenomen te mogen worden dat buiten gevallen van inbreuk bij wege van equivalentie het zwaartepunt bij de aanvraagdatum zal behoren te liggen. Het gemaakte onderscheid tussen het in abstracto vaststellen van de beschermingsomvang en het in concreto beantwoorden van een inbreukvraag overtuigt mij niet. Zoals hiervoor aangegeven is een octrooi een doelgebonden document en dient het volgens het Protocol bij artikel 69 EOV bovendien op een doelgebonden wijze te worden uitgelegd. Dat doel is uiteindelijk het beantwoorden van een inbreukvraag. Het in abstracto kunnen vaststellen van beschermingsomvang lijkt neer te komen op het introduceren van een extra tussenstap die neerkomt op het herformuleren van de octrooiconclusie. Dat lijkt meer problemen te creëren dan het oplost, omdat we nu naast de octrooiconclusie ook nog een abstract geformuleerde beschermingsomvang krijgen, met wederom het risico dat die aldus vastgestelde beschermingsomvang een eigen leven gaat leiden en bijvoorbeeld gaat rondspoken in andere procedures over hetzelfde octrooi waar een andere inbreukvraag beantwoord moet gaan worden. 
Het recht dient genuanceerd toegepast te kunnen worden om rechtvaardig te zijn, maar rechtszekerheid is van minstens even groot belang. Rechtszekerheid verlangt heldere keuzes, zodat partijen het recht ook in belangrijke mate zelf kunnen ‘vinden” doordat ze kunnen voorspellen wat de rechter zal oordelen. De octrooirechtpraktijk lijkt mij dan ook gediend met een heldere keuze voor een beslissende peildatum.

AA 2014, p. 743.