In afwijking van het geldende recht bepaalt artikel 3:83 NBW dat - buiten de eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten vermogensrechten slechts overdraagbaar zijn wanneer de wet dat bepaalt. De reden voor deze breuk met het geldende recht is onduidelijk. De gevolgen van deze wijziging daarentegen lijken ingrijpend en nauwelijks overdacht. Tegen die achtergrond lijkt het verstandiger art. 3:83 Nieuw BW zodanig te wijzigen dat het aansluit bij het thans geldende recht.
1. Inleiding
Onder het oude BW geldt het beginsel dat ieder subjectief vermogensrecht overdraagbaar is, tenzij de wet of de aard van het recht zich daartegen verzet.' Deze hoofdregel heeft steeds tot tevredenheid gefunctioneerd en lijkt nooit onderwerp van kritiek te zijn geweest. Dit komt waarschijnlijk mede omdat de overdraagbaarheid juist een van de wezenskenmerken van het normaal-type van een subjectief vermogensrecht is.' Een vermogensrecht ziet immers op vermogensbestanddelen; objecten waaraan een vermogenswaarde kan worden toegekend. De over- ' dracht van zo'n recht is in beginsel de minst gecompliceerde manier om deze vermogenswaarde te effectueren. De ruilwaarde3 van een vermogensrecht wordt zodoende in zijn meest elementaire vorm gerealiseerd. Wanneer een bepaalde rechtsregel tot tevredenheid heeft gefunctioneerd lijkt het weinig zinvol deze te wijzigen. Het Nieuw BW doet dit echter wel ter zake van de overdraagbaarheid van vermogensrechten. Art. 3:83 NBW geeft de algemene regels omtrent de overdraagbaarheid van goederen, waaronder ingevolge art. 3:l NBW alle zaken en vermogensrechten orden verstaan. Ingevolge art. 3:83 lid 1 BW zijn eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten - conform de oude regel - overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van het recht zich tegen overdracht verzet. Artikel 3:83 lid 3 NBW vult dit aan met het voorschrift dat alle andere rechten slechts overdraagbaar zijn, wanneer de wet dit bepaalt. Anders dan onder het oude BW geldt onder het Nieuw BW derhalve dat alle vermogensrechten die niet vallen onder de categorie eigendom, beperkte rechten of vorderingsrechten slechts overdraagbaar zijn, wanneer een wet in formele zin de mogelijkheid daartoe biedt. Men zou verwachten dat wanneer tot een dergelijke fundamentele breuk met het oude recht wordt besloten, daarvoor zwaarwegende redenen zijn aan te voeren. Dit lijkt echter niet het geval. De parlementaire geschiedenis van deze bepaling verschaft geen inzicht in de achtergronden voor deze breuk met het oude regime, noch omtrent de noodzaak daarvoor. De bepaling is ongewijzigd overgenomen uit het Ontwerp-Meijers. In zijn Toelichting gaat Meijers echter in het geheel niet in op de achtergronden of ratio van deze bepaling.4 Daarna is deze bepaling geen onderwerp van discussie meer geweest, waardoor de achtergronden voor deze verandering ook in nevelen gehuld zijn gebleven.
2. Rechten op onstoffelijke goederen
Het Ontwerp-Meijers laat wel enig licht schijnen op de rechten, die Meijers voor ogen hebben gestaan. Lid 1 van het Ontwerp-Meijers sprak namelijk nog over alle zakelijke rechten en vorderingsrechten in plaats van eigendom, beperkte rechten en vorderingsrechten. Meijers ging derhalve uit van de driedeling zakelijke rechten, vorderingsrechten en andere rechten. Dit onderscheid sluit aan bij een onderverdeling van vermogensrechten, die Meijers in zijn Algemene Begrippen hanteert. Wanneer hij de subjectieve vermogensrechten onderverdeelt aan de hand van het object van die rechten, komt hij tot de indeling in zakelijke rechten, rechten op onstoffelijke goederen en vorderingsrechten. De voor lid 1 in het Ontwerp-Meijers voorgestelde indeling maakt derhalve duidelijk dat Meijers met de andere rechten van lid 3 het oog had op rechten op onstoffelijke goederen. De categorie alle andere rechten van art. 333 lid 3 NBW ziet derhalve primair op de vermogensrechten die betrekking hebben op een niet-stoffelijk voorwerp. Tot de rechten op onstoffelijke goederen behoren allereerst de zogeheten intellectuele eigendomsrechten ofwel 'rechten op voortbrengselen van de geest' in de terminologie van Boek 9 van het Nieuw BW.6 Het recht op een aandeel in een vennootschap is echter evenzeer een recht op een onstoffelijk goed, daar het begrip eigendom in het Nieuw BW uitdrukkelijk gereserveerd is voor rechten op stoffelijke objecten? Lid 3 is waarschijnlijk geschreven op grond van de verwachting dat de vermogensrechten op niet-stoffelijke goederen in het Nieuw BW een uitputtende regeling zouden krijgen. Een dergelijke verwachting kon de oorspronkelijke Nieuw BW-wetgever mogelijk nog - zij het wellicht wat overmoedig - koesteren, maar is inmiddels achterhaald. Boek 9 betreffende de 'rechten op de voortbrengselen van de geest' zal, zoals het er reeds lang naar uitziet, waarschijnlijk nooit geschreven worden? Maar ook Boek 2 en Boek 3 bevatten geen uitputtende regeling van de overige rechten op onstoffelijke goederen. Wat bijvoorbeeld in Boek 2 en Boek 3 uiteindelijk evenmin een regeling - laat staat een uitputtende - heeft gevonden is de algemeenheid van goederen.
3. De algemeenheid van goederen
In het Ontwerp-Meijers zag art. 3.1.1.11 op de algemeenheid van goederen.10 Lid 1 daarvan luidde als algemeenheid van goederen worden erkend de nalatenschap, de huwelijksgemeenschap, de onderneming, het vennootschappelijk vermogen en het door giften voor een bepaald, tijdelijk doel bijeengebracht vermogen. Het belangrijkste rechtsgevolg verbonden aan het bestaan van een algemeenheid van goederen werd aangegeven in lid 2, dat bepaalde dat een algemeenheid van goederen dezelfde blijft, ook al vindt een verandering in haar bestanddelen plaats. Een algemeenheid van goederen bestaat uit een veelheid van actieve en passieve vermogensbestanddelen - goederen en schulden - aan welke het recht een eigen bestaan toekent, aldus Meijers in zijn Toelichting." Een algemeenheid van goederen staat derhalve voor een eenheid van goederen, die als zodanig een zelfstandig bestaan in het rechtsverkeer leidt en benadert derhalve de rechtspersoonlijkheid. De limitatieve opsomming van lid 1 werd naderhand vervangen door de open formulering: goederen, of goederen en schulden, kunnen tezamen als algemeenheid van goederen het voorwerp van een rechtsverhouding zijn, indien zij volgens verkeersopvatting, gezien de aard der rechtsverhouding, bijeen horen. Men kwam tot deze meer open formulering omdat men uitdrukkelijk alle ruimte wilde laten aan de rechtsontwikkeling, zodat het begrip in de rechtspraak, pas zijn nadere begrenzing zou verkrijgen. Art. 3.1.1.11 NBW is vervolgens echter geschrapt, daar de betekenis van deze bepaling te gering was. De rechtsgevolgen verbonden aan het begrip algemeenheid van goederen waren beperkt en men koos er voor de regeling van de algemeenheid van goederen te vervangen door een regeling voor enige bijzondere gemeenschappen in Afd. 2 van Titel 7 Boek 3.
4. De onderneming
Een belangrijke algemeenheid van goederen die zodoende bijv. echter dakloos is gebleven is de onderneming, die bij de regelingen voor bijzondere gemeenschappen geen onderdak heeft gevonden. Dat is op zich ook niet verbazingwekkend, daar van gemeenschap slechts sprake is wanneer één of meer goederen toebehoren aan meerdere rechthebbenden. Dit is geenszins kenmerkend voor de onderneming, die immers zeer wel aan één rechthebbende kan toebehoren. Een onderneming is geen stoffelijk voorwerp of vorderingsrecht, dan wel een enkele bundeling daarvan, maar moet worden aangemerkt als een onstoffelijk goed. Consequentie van het ontbreken van een wettelijk regime voor de onderneming is derhalve dat de onderneming ingevolge art. 3:83 lid 3 NBW niet overdraagbaar is, bij gebreke van een wet in formele zin die dat bepaalt. Dit is op zich bevreemdend daar Meijers in zijn Toelichting bij art. 3.1.1.1 1 bij herhaling sprak over de vervreemding van een onderneming. Meijers voorzag echter vreemd genoeg - niet in een wettelijke bepaling, die de overdraagbaarheid van de onderneming of de algemeenheid van goederen als zodanig mogelijk maakte. Het door hem gekozen stelsel betreffende de overdraagbaarheid van goederen, sloot een dergelijke overdracht dan ook vooralsnog uit.'' Meijers leek echter wel een open oog te hebben voor de rechtsontwikkelingen, die wezen op een toenemende erkenning van de onderneming als zelfstandig voorwerp van rechten in het civiele recht. Daargelaten de vraag of men nu al dan niet zo ver kan of wil gaan om de onderneming als zelfstandig rechtsobject - een rechtens erkende eenheid van goederen - te erkennen, kan het op zich moeilijk ontkend worden dat het begrip onderneming in de rechtspraktijk aan betekenis toeneemt. De overdraagbaarheid van de onderneming wordt door de wetgever ook op verschillende plaatsen veronderstelt. Niet alleen in het fiscale recht, maar ook - en zelfs reeds geruime tijd - in het civiele recht, zoals bijv. de Merkenwet van 1893 en de Handelsnaamwet van 1921.20 Van de overdraagbaarheid van een onderneming wordt ook uitgegaan in andere voorschriften, zoals bijv. de SER-Fusiegedragsregels en de art. 1639aa-dd BW, althans de mogelijkheid van de 'overgang' van de onderneming wordt daar verondersteld?' Zelfs de Nieuw BW-wetgever spreekt over de overdracht van een onderneming. In de literatuur en rechtspraak is de overdracht van een onderneming evenzeer aangenomen of bepleit. De problematiek van de overdraagbaarheid van een onderneming is weliswaar nog niet uitgekristalliseerd, maar nog wel in ontwikkeling. De verdere ontwikkeling van dit leerstuk dreigt geblokkeerd wanneer de mogelijkheid van een daadwerkelijke overdracht van een onderneming als zelfstandig rechtsobject reeds bij voorbaat wordt uitgesloten, in weerwil van de omstandigheid dat de overdracht van ondernemingen in de praktijk aan de orde van de dag is.
5. Andere immateriële goederen
Art. 3:83 lid 3 NBW zal met name gevolgen hebben voor de immateriële goederen op het gebied van de intellectuele eigendom. Wanneer een intellectuele eigendomswet niet in de overdraagbaarheid van een bepaald vermogensrecht voorziet, is de overdraagbaarheid daarvan uitgesloten. Wellicht wreekt zich hier dat Boek 9 van het Nieuw BW nooit van de grond gekomen is. Anders dan men wellicht vermoedt bestaan er namelijk relatief veel objecten, die als zodanig van grote betekenis in het rechtsverkeer zijn, maar desondanks niet de bescherming van een intellectuele eigendomswet genieten. Dit betreft bijv. de goodwill, een vermogensbestanddeel dat in het verlengde van het ondernemingsbegrip ligt. Voor de goodwill geldt - evenals voor de onderneming - dat de juridische status daarvan omstreden is. Wat daar verder van zij, de mogelijkheid van een overdracht van goodwill als zodanig zal onder het Nieuw BW niet meer mogelijk zijn. Dit blokkeert evenzeer de verdere ontwikkeling van dit leerstuk. Een andere belangrijke categorie niet-stoffelijke goederen betreft de niet-gedeponeerde merken. Het rechtens afdwingbare exclusieve recht op een merk wordt slechts verkregen door het depot van een merk. Degene die verzuimd heeft om zijn merk te deponeren stà at echter niet in de kou. Zo kan hij bezwaar maken tegen het depot van een overeenstemmend teken door een latere gebruiker en kan hij zijn merk alsnog deponeren, zelfs pas tijdens een procedure. Het niet-gedeponeerde merk geniet derhalve wel degelijk een zekere bescherming, waaraan in het economisch verkeer een waarde kan worden toegekend. Daar art. 11 van de Benelux Merkenwet alleen voorschriften bevat voor de overdracht van de rechten op een gedeponeerd merk, zullen de aan niet-gedeponeerde merken verbonden rechten onder het Nieuw BW niet overdraagbaar zijn. Alhoewel deze kwestie naar huidig recht omstreden is, lijkt het in ieder geval niet gewenst dat het Nieuw BW hier onbedoeld in de verdere rechtsontwikkeling ingrijpt. Een andere categorie van goederen die naar het Nieuw BW niet overdraagbaar zullen zijn, bestaat uit onderscheidingsmiddelen, die niet als merk in de zin van Benelux Merkenwet kunnen worden aangemerkt. Terzake van bijv. slogans, de lay-out van publikaties, de huisstijl van een onderneming en titels van boeken, films of toneelstukken, geldt dat deze niet, of niet altijd, als merk kunnen worden aangemerkt, en in een aantal gevallen evenmin voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen. Ook de naam van een organisatie, die geen onderneming in de zin van de Handelsnaamwet drijft, valt binnen deze categorie?' Dergelijke objecten genieten echter wel degelijk een zekere exclusieve bescherming op grond van het gemene recht. Onder het Nieuw BW zouden dergelijke aanspraken zich nimmer voor overdracht lenen, alhoewel zij veelal een grote waarde vertegenwoordigen. Een andere categorie niet-stoffelijke goederen kan worden onderscheiden met het begrip prestatiebescherming. Dat leerstuk ziet op prestaties die een met een wettelijk intellectueel eigendomsrecht vergelijkbare bescherming genieten op grond van het gemene recht. Alhoewel omtrent de omvang van dit leerstuk nog veel onduidelijkheid bestaat, heeft de Hoge Raad in het Elvis Presley-arrest in ieder geval een dergelijke bescherming erkend terzake van uitvoerend kunstenaars, daarbij anticiperend op het wetsontwerp dat aan uitvoerend kunstenaars, producenten van fonogrammen en omroeporganisaties zogeheten naburige rechten zal toekennen. Ook dergelijke rechten, zeker van andere personen of organisaties, dan de drie groepen, die thans wettelijke erkenning verkrijgen, zullen onder het Nieuw BW niet overdraagbaar zijn. Ook know how - geheime technische kennis - geldt als voorwerp van subjectieve vermogensrechten, zij het dat deze geen exclusief karakter hebben. De bescherming van know how tegenover derden vindt primair zijn basis in overeenkomsten en de daaruit voortvloeiende vorderingsrechten zijn wèl overdraagbaar. Men kan echter toch spreken van een subjectief vermogensrecht op know how, bestaande uit de bevoegdheid om over de know how te beschikken. Deze bevoegdheid vertegenwoordigt een (ruil)waarde in het economisch verkeer, die in beginsel - als onderdeel van het vermogen van een debiteur - door een curator in geval van een faillissement te gelde dient te kunnen worden gemaakt. Dit nu wordt onder het Nieuw BW kwestieus, bij gebreke van wettelijke bepalingen, die zien op de overdraagbaarheid van know how.
6. Gevolgen van niet overdraagbaarheid
De gevolgen van het niet-overdraagbaar zijn van vermogensrechten op een aantal onstoffelijke goederen dienen overigens niet te zeer gedramatiseerd te worden. De praktijk kan ook bij gebreke van de mogelijkheid van overdracht veelal wel uit de voeten, daar de overdracht dan - evenals trouwens naar huidig recht - gerealiseerd kan worden door een overeenkomst waarbij de ene partij op zich neemt bepaalde activiteiten te staken en de andere partij in de gelegenheid stelt die activiteiten en de daarbij behorende rechten en verplichtingen jegens derden over te nemen?' De verschillen met een eigenlijke overdracht zullen veelal slechts marginaal zijn, daar een overdracht immers veelal niet veel meer dan een ontruiming van een juridische positie ten gunste van een ander is. Deze constructie schiet echter tekort wanneer de 'rechtsopvolger' tegenover derden aanspraak zal moeten kunnen maken op rechten, die vóór de overeenkomst van staking, zijn ontstaan, hetgeen met name bij onderscheidingsmiddelen en niet-gedeponeerde merken van belang zal zijn, waar met name de prioriteit van de geclaimde rechten van groot belang is. De omstandigheid dat deze constructie in een belangrijk aantal gevallen echter eenzelfde 'rechtsgevolg' teweeg kan brengen als in geval van een eenvoudige overdracht illustreert overigens alleen maar het artificiële karakter van het uitsluiten van de overdraagbaarheid als zodanig. Dit leidt tot een vreemd soort hypocrisie, met als belangrijk nadeel dat de rechtspraktijk niet in staat zal zijn vorm te geven aan wat in het maatschappelijk leven realiteit is, zonder dat daar een zwaarwegende reden voor aan te wijzen valt. Een belangrijk ander gevolg van de onmogelijkheid van overdracht van rechten op onstoffelijke goederen is daarin gelegen dat op deze goederen daardoor onder het Nieuw BW evenmin beperkte rechten gevestigd kunnen worden. Van een beperkt recht is sprake in geval van een onderdeel of afsplitsing van een (moeder)recht. Onder beperkte rechten verstaat men bijv. het recht van vruchtgebruik, maar evenzeer de licentie. In gevolge art. 381 lid 1 NBW kan een recht alleen maar met een beperkt recht bezwaard worden, wanneer dat recht overdraagbaar is, zodat overdraagbaarheid een conditio sine qua non is voor de vestiging van een beperkt recht. Dit brengt met zich dat onder het Nieuw BW evenmin beperkte rechten op de hiervoor bedoelde onstoffelijke goederen gevestigd kinnen worden. Een vruchtgebruik of pandrecht op een onderneming zal derhalve niet (meer) mogelijk zijn. Eveneens brengt dit met zich dat de bestaanbaarheid van een licentie op bijv. know how of onderscheidingsmiddelen, die geen merk zijn - en desondanks van grote betekenis kunnen zijn op zijn minst kwestieus zou zijn. Ook de door de Hoge Raad in het Elvis Presley-arrest verleende bescherming aan de platenmaatschappij in diens hoedanigheid van contractspartij die met toestemming van de uitvoerend kunstenaar handelt - ofwel licentiehouder is - zal onder het Nieuw BW wellicht op losse schroeven komen te staan.
7. Conclusie
Geconcludeerd mag worden dat art. 3:83 NBW de overdraagbaarheid van vermogensrechten op onstoffelijke goederen in beginsel uitsluit, tenzij de wet anders bepaalt, waardoor van een fundamentele breuk met het thans geldende recht sprake is. Principiële of zwaarwegende argumenten voor deze drastische ingreep ontbreken. De gevolgen van deze manoeuvre zullen waarschijnlijk verstrekkend zijn. De verdere ontwikkeling van bepaalde onderdelen van het burgerlijk recht zal ernstig worden belemmerd, waardoor het risico bestaat dat het nieuwe recht reeds op korte termijn niet in staat zal zijn de maatschappelijke ontwikkelingen te volgen, zonder ingrijpen van de wetgever. In een tijd dat het begrip 'wetgever-plaatsvervanger' volledig is ingevoerd, lijkt het niet verstandig de rechtsontwikkeling van de wetgever afhankelijk te maken. Het resultaat hiervan zal waarschijnlijk een verstarring van het recht opleveren, hetgeen ook niet strookt met de bedoelingen van de Nieuw BW-wetgever. In de praktijk zal het tevens betekenen dat bepaalde rechthebbenden ernstig beperkt worden in de mogelijkheden hun vermogensbestanddelen te exploiteren. Tevens komen hierdoor de belangen van derden in de knel, daar dit ook gevolgen zal hebben voor de armslag van een curator in geval van een faillissement. Bij gebreke van overdraagbaarheid zal deze immers moeilijker in staat zijn bepaalde vermogensbestanddelen te gelde te maken. Bij gebreke van overtuigende argumenten voor invoering van dit nieuwe regime en gezien de nadelige gevolgen daarvan lijkt het dan ook verstandiger art. 3:83 NBW zodanig te wijzigen dat het aansluit bij het thans geldende recht. Dit heeft immers steeds naar tevredenheid gefunctioneerd en biedt zowel aan de rechter als de wetgever alle ruimte om ongewenste ontwikkelingen tegen te gaan. Ik stel dan ook voor om lid 1 van art. 3:83 NBW als volgt te redigeren: vermogensrechten zijn overdraagbaar, tenzij de wet of de aard van het recht van het recht zich tegen een overdracht verzet. Lid 3 zou dan kunnen komen te vervallen.