noot bij HR 25 mei 2012, Aga/Occlutech NJ 2013, 68:
De procedure gaat over een Europees octrooi van AGA op een zogeheten septum-afsluiter, waarmee gaten in afscheidingen tussen hartkamers kunnen worden gedicht. Die afsluiters kunnen met behulp van katheters via de bloedbaan op de plaats van bestemming worden gebracht, zodat een operatieve ingreep niet nodig is. Een septum-afsluiter bestaat uit gevlochten metaaldraden, die in samengevouwen toestand naar het af te sluiten gat gebracht worden. Daar worden ze – simpel gezegd – door het gat gestoken en vouwt de afsluiter zich aan weerszijden van het af te dichten gat uit tot een “haltervormige configuratie”, waarna ‘de boel wordt aangetrokken’ en het gat door twee wanden van gevlochten metaaldraden aan beide zijden is afgedicht. “A picture paints a thousand words” en Figuur 5 van het octrooi maakt waarschijnlijk meer duidelijk:
Dergelijke septum-afsluiters waren al bekend en de octrooiconclusie zag dan ook op het feit dat de afsluiter voorzien is van aangepaste “klemmen” – in de tekening aangeduid met het cijfer 15 – voor het klemmen van de gevlochten metaaldraden “bij de tegenover gelegen einden van de inrichting”. Het Hof Den Haag had geoordeeld dat de septum-afsluiter van Occlutech geen inbreuk maakte omdat daarbij slechts sprake was van één klem. Daarmee stond het vaststellen van de beschermingsomvang van het Europese octrooi van AGA centraal in cassatie.
Artikel 69 van het Europees Octrooiverdrag (“EOV”) bepaalt dat de beschermingsomvang van een Europees octrooi wordt bepaald door de conclusies, maar dat “niettemin” de beschrijving en de tekening tot uitleg van de conclusies dienen. Daarnaast is er een Protocol inzake de uitleg van artikel 69 EOV dat aangeeft (i) dat enerzijds de beschermingsomvang van een Europees octrooi niet alleen wordt bepaald door de tekst van de conclusies en de beschrijvingen en de tekeningen alleen maar geraadpleegd mogen worden bij onduidelijkheden in de conclusies, en (ii) dat anderzijds de conclusies ook niet alleen maar als een richtlijn dienen en dat beschermd wordt wat de octrooihouder heeft willen beschermen, maar (iii) dat het midden tussen deze twee uitersten gehouden moet worden “waarbij zowel een redelijke bescherming aan de aanvrager als een redelijke rechtszekerheid aan derden wordt geboden.”
Conclusie 1 van het octrooi spreekt in meervoudsvorm over “klemmen” die zich op “tegenover elkaar gelegen einden” van de inrichting bevinden. Conclusie 2 ziet dan op een variant van de inrichting conform conclusie 1 met een bijzondere uitvoering voor “een van de klemmen (15).” Een taalkundige uitleg van de conclusie leert dus dat de geoctrooieerde uitvinding ziet op een inrichting met meer dan één klem, zodat een inrichting met slechts één klem dan buiten de beschermingsomvang van het octrooi valt. In cassatie werd geklaagd dat het Hof zich ten onrechte had beperkt tot een uitsluitend taalkundige uitleg van de conclusies, en dus gedaan zou hebben wat volgens de eerste overweging van het uitlegprotocol niet is toegestaan. Die klacht werd echter afgewezen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Belangrijker is echter wat in dit verband door de Hoge Raad wordt overwogen. Voor een goed begrip daarvan is de historische ontwikkeling van de uitleg van octrooien in Nederland van belang.
Sinds het arrest van de Hoge Raad van 1930 in Philips/Tasseron (IEPT19300620) gold naar Nederlands recht dat de beschermingsomvang van een octrooi niet werd bepaald door de tekst van de conclusies, maar door het “wezen van de uitvinding”, waardoor de rechter dus redelijk los van de tekst van de conclusie de beschermingsomvang kon bepalen. Dat lijkt verdacht veel op wat volgens de tweede overweging van het uitlegprotocol één van de niet toegestane uitersten is, te weten dat de conclusies alleen maar als richtsnoer dienen en dat beschermd wordt wat de octrooihouder heeft willen beschermen. Het lijkt evident dat die oude Nederlandse rechtspraak met de introductie van artikel 69 EOV en het Protocol ten grave gedragen diende te worden, maar in het eerste arrest waarin die vraag aan de orde kwam oordeelde de Hoge Raad anders. In Meyn/Stork (NJ 1989, 506, m.nt. LWH) stelde de Hoge Raad – als vanouds – “het wezen van de geoctrooieerde uitvinding” centraal. Daarmee leek de Hoge Raad voorbij te gaan aan artikel 69 EOV. Dat spreekt immers niet over het wezen van de uitvinding maar geeft uitdrukkelijk aan dat de beschermingsomvang bepaald wordt door de conclusies en dat de bij het octrooi horende beschrijving en tekening alleen maar fungeren als middel tot uitleg van die conclusies. De conclusies zijn dus in artikel 69 EOV maatgevend, ofwel in de woorden van de Amerikaanse octrooirechter Giles Rich: “the name of the game is the claim”.
Een octrooi geeft een octrooihouder een door hemzelf afgebakend exclusief domein, waarbij hij in de octrooiconclusie zelf de piketpaaltjes kan uitzetten. Dat geclaimde recht wordt bij een Europees octrooi weliswaar nog door het Europees Octrooibureau getoetst, maar de penvoerder is met name de octrooihouder en die heeft dan ook alle gelegenheid om zijn uitvinding zo breed mogelijk te claimen. De taal is daarbij het gereedschap van de octrooihouder en (vooral) de octrooigemachtigde. Dat het gebruik van bepaalde begrippen dan van groot belang kan zijn, blijkt bijvoorbeeld uit het feit dat de Nederlandse octrooiwetgever – naar mijn oordeel – ten onrechte het begrip “conclusie” hanteert. De internationaal gangbare, en in het EOV gebruikte, synonieme Engelse, Duitse en Franse begrippen zijn “claims”, “patentanspruch” en “revendication”. Die laten zich naar het mij voorkomt géén van alle vertalen met het begrip “conclusie”, maar staan voor “eis”, “aanspraak” of “opeisen” en geven duidelijk aan dat het gaat om wat de octrooihouder als zijn exclusieve, private domein – afgebakend van het publieke domein – opvordert. Dan spreekt het ook voor zich dat aan de exacte bewoordingen van die eis groot gewicht mag worden toegekend, zoals dat bijvoorbeeld ook geldt voor het petitum van een dagvaarding. Een conclusie is echter vooral een “samenvatting van het voorafgaande.” Bij een samenvatting is duidelijk dat het allemaal niet zo nauw luistert en dat niet de samenvatting zelf, maar uiteindelijk de samengevatte uiteenzetting maatgevend is. Als de conclusie slechts als samenvatting fungeert, dan kunnen de beschrijving van de uitvinding en de tekeningen in het octrooi zelfs belangrijker zijn dan die conclusie, maar dat staat haaks op de centrale plaats die artikel 69 EOV aan de “claims” toekent.
Tegen deze achtergrond is vervolgens intrigerend om te zien dat de Hoge Raad na Meyn/Stork – waarin het wezen van de uitvinding nog centraal gesteld werd – zijn leer toch enigszins bijstelde. In Ciba/Geigy (NJ 1995, 391, m.nt DWFV) sprak de Hoge Raad niet meer over “het wezen van de uitvinding”, maar daarentegen over “wat voor de uitvinding waarvan bescherming wordt ingeroepen, wezenlijk is – anders gezegd: wat de achter de woorden van die conclusie liggende uitvindingsgedachte is.” De verschillen met Meyn/Stork zijn subtiel en de eenvoudige constatering lijkt op zijn plaats dat noch artikel 69 EOV, noch het Protocol spreken over een achter de conclusie schuilgaande uitvindingsgedachte als maatgevend voor de beschermingsomvang of de uitleg van artikel 69 EOV. Belangrijker is kennelijk – naar achteraf is gebleken – dat de Hoge Raad in Ciba/Geigy deze overwegingen als slechts een “gezichtspunt” voor de toepassing van artikel 69 EOV betitelde. In het latere arrest Lely/Delaval (NJ 2007, 466) verduidelijkt de Hoge Raad dat in Ciba/Geigy tot uitdrukking is gebracht dat deze – wat ik maar samenvat als – “wezensbespiegelingen” niet langer als uitgangspunt dienen, maar alleen maar “als gezichtspunt, tegenover de letterlijke tekst van de conclusies (de 'uitersten' in de woorden van het Protocol).” Naast (i) deze “wezensbespiegelingen” lijken in de optiek van de Hoge Raad ook (ii) de letterlijke tekst van de conclusie een in aanmerking te nemen gezichtspunt, evenals (ii) de rechtszekerheid, (iii) de mate waarin de uitvinding vernieuwing heeft gebracht en (iv) de aard van het concrete geval.
In de nu voorliggende zaak was geklaagd dat het Hof Den Haag niet al deze gezichtspunten de revue had laten passeren. De Hoge Raad geeft aan dat dit niet steeds hoeft, maar afhankelijk is van de aard van het octrooi, de beschrijving van de uitvinding en het partijdebat. De Hoge Raad geeft daarbij geen nadere rangorde aan voor het belang van deze gezichtspunten of het daaraan toe te kennen gewicht, zodat de feitenrechter een grote mate van vrijheid wordt gelaten. Dat is illustratief voor het standpunt van de Hoge Raad dat de uitleg van octrooien vooral een feitelijke aangelegenheid is. Dat blijkt uit de ook in dit arrest weer terugkomende overweging dat uitleg van octrooien “verweven is met waarderingen van feitelijke aard”, zodat in cassatie slechts een beperkte toetsing mogelijk is. De Hoge Raad toetst dus niet de juistheid van de uitleg van het octrooi, maar enkel de juistheid van de door het Hof bij de uitleg toegepaste maatstaf. In cassatie was aan de orde of de – vooral aan het uitlegprotocol ontleende – ‘gezichtspunten’ überhaupt wel aan de orde dienen te komen bij de bepaling van de beschermingsomvang van een octrooi. Artikel 69 EOV bepaalt immers hoe een octrooi moet worden uitgelegd en het Protocol geeft alleen maar een toelichting op artikel 69 EOV. Het standpunt was dus dat de rechter alleen maar artikel 69 EOV hoefde langs te lopen, maar daarvan wil de Hoge Raad niet weten. Doordat het Protocol artikel 69 EOV uitlegt, is het ook indirect van toepassing op de uitleg van een octrooi.
De prangende vraag is natuurlijk waarom AGA in het octrooi niet ook een uitvoeringsvorm met slechts één klem heeft meegenomen, maar steeds de meervoudsvorm heeft gehanteerd. Wanneer men de octrooiconclusies opstelt, is het immers een voor de hand liggende vraag of er steeds sprake moet zijn van twee klemmen en of de uitvinding niet ook kan worden toegepast bij een uitvoeringsvariant met één klem. In de beschrijving van het octrooi werd bovendien ook melding gemaakt van een – weliswaar andersoortige – inrichting met maar één klem (arrest Hof, onder 11.6 e.v.). De rechtszekerheid voor derden, waar het Protocol over spreekt, lijkt dan met zich te brengen dat wat in het octrooi wel wordt beschreven, maar niet wordt geclaimd in de regel buiten de beschermingsomvang van het octrooi blijft. AGA stelde echter dat die regel hier niet zou moeten opgaan omdat sprake zou zijn van een “pioneersuitvinding” en dat om die reden niet alle eventuele toepassingsmogelijkheden van de vinding voor de opsteller van de conclusies voorzienbaar waren. Die klacht strandde echter op het feit dat volgens de eigen stellingen van AGA in een dergelijke variant wel was voorzien en deze bovendien door de gemiddelde vakman zou worden “ingelezen” in de conclusie. Dat zo zijnde, was het dus een kleine moeite om die variant ook specifiek vooraf te claimen en was dit voor de opsteller van de conclusies dus niet een onvoorzienbare variant.
Artikel 69 EOV en het Protocol maken geen melding van het octrooiverleningsdossier als een te hanteren bron voor de uitleg van de conclusies. De Engelse Supreme Court (voorheen: House of Lords) en het Duitse Bundesgerichtshof zitten dan ook op het spoor dat het verleningsdossier buiten beschouwing dient te blijven. De Hoge Raad heeft in 2006 in het arrest Dijkstra/Saier (NJ 2008, 538, m.nt ChG) echter het standpunt ingenomen dat het openbare deel van verleningsdossier wel een relevante bron voor de uitleg van een octrooi is, zij het dat de octrooihouder dat alleen zou kunnen doen indien de conclusie ook na bestudering van de beschrijving en tekeningen onduidelijk is, terwijl de van inbreuk betichte derde daar vrijelijk uit kan putten. Het AGA-arrest leert dat de Hoge Raad daar niet van terugkomt en dus niet alsnog aansluit bij de Engelse en Duitse rechtspraak.
Wat valt er verder over de betekenis van dit arrest voor de ontwikkeling van het octrooirecht in Nederland nog te zeggen? Veel en weinig, en ik zal proberen daar het midden in te vinden.
In de vraag zit de beperking dat het belang van de uitspraak een Nederlandse aangelegenheid zou zijn. De zaak gaat echter over een onder het Europees Octrooiverdrag verleend Europees octrooi (artikel 2(1) EOV). Daarvan wordt wel gezegd dat ze na verlening door het Europees Octrooibureau uiteenvallen in een bundel nationale octrooien. Dat is omdat artikel 2(2) EOV bepaalt dat ze in elk der Verdragsluitende Staten dezelfde rechtsgevolgen hebben en onderworpen zijn aan dezelfde bepalingen als een nationaal octrooi. Het venijn zit echter in de staart, want artikel 2(2) EOV sluit af met de frase “voor zover dit verdrag niet anders bepaalt.” Het Verdrag regelt niet alleen de door het Europees Octrooibureau te hanteren verleningscriteria, maar harmoniseert in artikel 69 EOV ook de beschermingsomvang. Daarmee blijven voor het nationale recht eigenlijk alleen nog maar goederenrechtelijke kwesties – als rechthebbende en overdracht – en procesrechtelijke handhavingsperikelen over. De naam “Europees octrooi” is dus geen holle frase, maar illustreert dat dit Europese octrooi in alle verdragslanden waarvoor het is verleend dezelfde rechtsgevolgen c.q. beschermingsomvang dient te hebben.
Beschermingsomvang van Europese octrooien is dus een geharmoniseerd onderwerp. Daarmee rijst direct de vraag hoe datgene wat de Hoge Raad in AGA/Occlutechoverweegt zich verhoudt tot wat andere nationale hoogste Europese octrooirechters, zoals het Duitse Bundesgerichtshof of (tegenwoordig) de Engelse Supreme Court daarover gezegd hebben. Het antwoord op die vraag lijkt teleurstellend, omdat de Hoge Raad conform zijn in een lange reeks arresten gevestigde jurisprudentie – teruggaand tot Meyn/Stork (NJ 1989, 506) – vooral een eigen Nederlandse koers vaart en niet deelneemt aan het internationale debat. Dat staat in schril contrast met de arresten van de internationaal toonaangevende Duitse en Engelse octrooirechters, maar ook met de uitspraken van het Haagse Hof en de Haagse rechtbank, die binnen Nederland exclusieve jurisdictie in octrooizaken hebben. De hierin geïnteresseerde lezer verwijs ik naar de publicaties van Brinkhof over “taaie nationale tradities” (BIE 2005, p. 351-360 en p. 407-414; BIE 2008, p. 112-137). Een lichtpuntje in deze zaak is wellicht dat de Hoge Raad in r.o. 4.4.2 wel aansluit bij een overweging van het Bundesgerichtshof in de met deze zaak corresponderende Duitse procedure. Het blijft echter bij een observatie dat het Bundesgerichtshof iets ook overweegt, zoals ook in de conclusie van de A-G wel buitenlandse rechtspraak genoemd wordt, maar daarmee niet de degens wordt gekruist. Dat laatste is echter wel een noodzakelijk vereiste, wanneer de Nederlandse octrooirechter zijn door artikel 2(2) en artikel 69 EOV opgedragen plicht niet wil verzaken om er voor te zorgen dat een Europees octrooi in alle landen dezelfde rechtsgevolgen heeft. De consequentie van het Europees Octrooiverdrag is dat het Nederlands octrooirecht voor Europese octrooien weliswaar formeel van kracht is, maar dat er materieel bezien geen ruimte is voor inhoudelijk afwijkend Nederlands octrooirecht. De verschillende nationale octrooirechters zien zich voor de taak gesteld Europees octrooirecht te moeten ontwikkelen zonder de dwingende hand van een hoogste Europese octrooirechter. In dat licht bezien, biedt (ook) dit arrest van de Hoge Raad weinig perspectief dat die harmonisatie voor Nederland op afzienbare termijn een feit zal zijn.
Deze wat sombere constatering over het internationale perspectief kan de indruk wekken dat de feitelijke uitkomsten van land tot land dus wel dramatisch zullen verschillen, maar het is verhelderend – en ontnuchterend – om te constateren dat in de parallelle procedures in Duitsland en Engeland dezelfde uitkomst voorligt: geen inbreuk. Dat was in Nederland bovendien ook zowel in eerste aanleg als in hoger beroep het geval. Geconstateerd kan dus ook worden dat het met de consistentie van het Europese octrooirecht ‘onder aan de streep’ toch wel meevalt.
Het arrest is ook besproken door Ebbink (www.boek9.nl: B9 11408) en door Kupecz (IER 2012, nr. 58).