2004 Nationalevacaturebank.nl
IEPT20040721, Rb Den Haag, Nationale Vacaturebank
De Haagse Voorzieningenrechter is in dit vonnis van 21 juli 2004 van oordeel dat de Hoge Raad in het XS4All-arrest van 12 maart 2004 een exclusief recht op een klantenbestand zou hebben erkend. Vervolgens concludeert de rechter dat Nationalevacaturebank.nl zich in deze procedure op basis van een dergelijk exclusief recht op een klantenbestand kan verzetten tegen inbreuk op de exclusieve eigendom van NVB op haar klantenbestand.
Tegen het vonnis is weliswaar hoger beroep ingesteld, maar naar ik begrijp wordt daarin geen haast gemaakt, zodat het nog maar de vraag is of de appelrechter wel de kans krijgt zich over dit vonnis uit te laten. Alle reden om in deze noot stil te staan bij dit vonnis dat uniek is waar het een exclusief eigendomsrecht op een klantenbestand erkent. Om maar met de deur in huis te vallen: het vonnis is op dit punt onjuist en die conclusie dient men ook niet uit het arrest van de Hoge Raad in XS4All tegen Ab.Fab te trekken. Ik zeg “dient” want helaas is dat arrest van de Hoge Raad zo ‘suboptimaal’ geformuleerd dat wel te volgen is dat de Haagse Voorzieningenrechter tot deze conclusie gekomen is. De kritische kanttekeningen in deze noot richten zich dan ook meer tegen het arrest van de Hoge Raad dan tegen het vonnis in deze procedure.
Hoewel de Haagse rechter in dit vonnis spreekt over eigendom dient de conclusie te zijn dat dit uiteraard niet het eigendomsrecht van artikel 5:1 BW kan zijn, aangezien dat begrip gereserveerd is voor stoffelijke zaken in de zin van artikel 3:2 BW. Een klantenbestand is geen stoffelijk zaak maar een immaterieel object. Het vonnis begeeft zich dus op het terrein van de exclusieve rechten op onstoffelijke voorwerpen, ofwel het domein van de intellectuele eigendom. Door te spreken over een exclusief recht en het maken van inbreuk daarop erkent de rechter dus in wezen een ongeschreven IE-recht. Dat onderwerp wordt ook wel aangeduid met de term prestatiebescherming: het aan een niet door een wettelijk IE-recht beschermde prestatie verlenen van een daarmee vergelijkbare bescherming (1).
Het Decca-arrest van de Hoge Raad van 27 juni 1986 (NJ 1987, 191) leert dat dit mogelijk kan maar dat dan allereerst terughoudendheid geboden is en ten tweede sprake moet zijn van een éénlijnsprestatie: een prestatie van dien aard dat hij op één lijn gesteld kan worden met prestaties die toekenning van een dergelijk recht rechtvaardigen. In de Decca-zaak ging het om het door Holland Nautic verkopen van ontvangers voor het door Decca in de lucht gehouden radionavigatie-systeem, en de Hoge Raad oordeelde dat daarin geen éénlijnsprestatie gelegen was. In de daarop volgende arresten paste de Hoge Raad de Decca-leer steeds toe en oordeelde dat de KNVB géén aanspraak kon maken op een éénlijnsprestatie ter zake van de voetbalcompetitie(2). Ter zake van het zetsel van het Binnenvaartpolitiereglement in de Staatscourant(3) liet de Hoge Raad dat in het midden om vervolgens in het Elvis Presley-arrest(4) voor het eerst een éénlijnsprestatie te erkennen voor de uitvoerend kunstenaar. Op de hielen gezeten door de implementatie van de Conventie van Rome bij wege van de Wet op de Naburige Rechten in 1993 kon dat oordeel ook moeilijk anders luiden. Het fraaie van het Decca-arrest is dat het uitnodigde tot een systematische analyse van de mogelijkheden tot prestatiebescherming en het verlenen van ongeschreven IE-rechten en ook de basis vormde voor deze drie latere arresten. Voor een uitvoeriger analyse daarvan verwijs ik gemakshalve naar mijn proefschrift uit 1994 (5).
Heeft de Hoge Raad nu in het XS4ALL-arrest een exclusief recht op een klantenbestand als zodanig erkend? Het antwoord is naar mijn oordeel ontkennend.
In de XS4ALL-zaak bekreunde de Hoge Raad zich ook in het geheel niet om overwegingen in de lijn van het Decca-arrest. Een exclusief recht van XS4ALL is ook niet wat in die zaak gevorderd werd. Wat daar speelde was dat XS4ALL als internet-service-provider (“ISP”) bezwaar maakte tegen het sturen van ongevraagde direct e-mail campagnes (ofwel “spam”) door Ab.Fab aan (onder meer) klanten van XS4ALL. XS4ALL beriep zich bij wege van “zaakwaarneming” op de belangen van haar individuele klanten ten opzichte van wie Ab.Fab onrechtmatig zou handelen. Ook stelde XS4ALL dat Ab.Fab misbruik maakte van de “voorzieningen” van XS4ALL, zoals haar computernetwerk, en dat Ab.Fab onrechtmatig binnendringt in het klantenbestand en de organisatie van XS4ALL’. Dat ziet dus in essentie op een door de omstandigheden bepaald handelen in strijd met maatschappelijke zorgvuldigheidsverplichtingen, en niet op een exclusief recht op een klantenbestand, waardoor XS4ALL exclusieve rechten op die klantengegevens zou kunnen doen gelden.
Ab.Fab was succesvol geweest bij het Hof en verscheen vervolgens niet in cassatie. In zijn Conclusie geeft Advocaat-Generaal Huydecoper aan dat het cassatiemiddel “waarin XS4ALL zich enigszins verhullend uitdrukt” de vraag opwerpt of XS4ALL als rechthebbende tot “haar” computersysteem aan anderen een gebruik daarvan dat haar onwelgevallig is kan ontzeggen. Daarbij neemt hij dan aan dat XS4ALL kennelijk doelt op haar eigendomsrechten - in de zin van artikel 5:1 BW - op het computersysteem c.q. de ‘voorzieningen’. De A.-G. meent dan dat XS4ALL zich als eigenaar tegen dit gebruik van haar voorzieningen kan verzetten en het arrest van het Hof vernietigd dient te worden.
De A.-G. gaat uitdrukkelijk niet in op een eigendomsrecht of enig ander exclusief recht van XS4ALL op een klantenbestand. Hij beperkt zich tot het eigendomsrecht op stoffelijke zaken. Dat is veelzeggend omdat het Hof kennelijk wel had gesproken over XS4ALL als “rechthebbende op haar computercapaciteit, haar transmissiecapaciteit en haar klantenbestand”. Het Hof overwoog daarover dat het enkele feit dat XS4ALL daar “rechthebbende” op zou zijn niet met zich bracht dat XS4ALL het gebruik daarvan door Ab.Fab kon tegenhouden en als “inbreuk op haar rechten” kan worden beschouwd. Het Hof gaf aan dat het er om ging of dit gebruik onder de gegeven omstandigheden onrechtmatig was en lijkt daarmee dus eventuele aanspraken van XS4ALL op dergelijke exclusieve rechten opzij te zetten om de kwestie vervolgens in de sfeer van maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen af te doen. De A.-G. bespreekt vervolgens enkel de mogelijkheden die XS4ALL als “eigenaar” zou hebben, waarbij hij opmerkt: “ik wil niet uitsluiten dat XS4ALL ook op rechten van andere aard een beroep wil of kan doen - maar het ligt in de rede dat als wij het probleem onderzoeken aan de hand van de rechten die XS4ALL als eigenares van de betreffende voorzieningen pretendeert, geen ongunstiger resultaat (voor XS4ALL) uit de bus kan komen dan wanneer rechten van andere aard mee in de beschouwing worden betrokken.” Voor zover XS4ALL dus met haar volgens de A.-G. verhullende wijze van uitdrukken een grotere broek dan dit eigendomsrecht probeert aan te trekken, parkeert de A.-G die aanspraken op elegante wijze “in de modder”.
De Hoge Raad volgt vervolgens de eigendomsrechtelijke benadering van de A.-G, maar overweegt tevens dat als onbestreden in deze procedure vast zou staan dat XS4ALL exclusieve rechten op “haar computercapaciteit, haar transmissiecapaciteit en haar klantenbestand (haar computerbestand)” heeft. Verder overweegt de Hoge Raad enigszins tautologisch dat wanneer iemand zonder daartoe gerechtigd te zijn gebruik maakt van een goed waarop een ander een exclusief recht heeft hij onrechtmatig handelt wanneer een rechtvaardigingsgrond ontbreekt. De Hoge Raad stelt dus niet dat er een exclusief recht op een klantenbestand bestaat, maar meent dat dit vast zou staan in deze procedure omdat het niet bestreden was. De Hoge Raad parafraseert dus het arrest van het Hof, dat op die wijze de stellingname van XS4ALL weergaf en vervolgens afwees. Dit alles moet naar het mij voorkomt ook gelezen worden tegen de achtergrond van de omstandigheid dat Ab.Fab in cassatie verstek had laten gaan en het cassatiemiddel van XS4ALL zich uiteraard niet tegen dit onderdeel van het arrest van het Hof richtte. Wellicht ben ik hier echter te aardig voor de Hoge Raad want ik heb altijd begrepen dat de Hoge Raad alleen maar gebonden was aan vastgestelde feiten en bij het vaststellen van het recht zijn eigen meester is. Als de Hoge Raad dit in het midden wil laten is het wellicht ook wel zo handig dat hij dat met zoveel woorden zegt en nader toelicht, zodat een nadere “gebruiksaanwijzing” bij dit arrest achterwege kan blijven. Belangrijk is echter dat de Hoge Raad niet zelf aftekent op een exclusief recht op een klantenbestand, maar het doet voorkomen dat dit voor hem een gedwongen uitgangspunt is Verder is onduidelijk wat bedoeld wordt met “haar klantenbestand (haar computersysteem)”. Het lijkt er op dat met “computersysteem” bedoeld om de combinatie van computercapaciteit, transmissiecapaciteit en klantenbestand samen te vatten. Ik denk dat het verstandig is om het arrest van de Hoge Raad, dat verder ook niet nader gemotiveerd wordt, op dit punt als “ongelukkig geformuleerd” aan te merken. Ook voor de Hoge Raad is het soms maandagmorgen (of vrijdagmiddag).
Belangrijker dan al deze fijnslijperij en “second guessing”naar aanleiding van een ongelukkig geformuleerd arrest is dat een ongeschreven exclusief eigendomsrecht op een klantenbestand ook niet past binnen het systeem van de intellectuele eigendom. De vrijheid van informatie is een fundamentele vrijheid die aan het systeem van IE-rechten ten grondslag ligt (6). Kennis en informatie is vrij. Het auteursrecht beschermt om die reden niet de inhoud maar enkel de vorm van een werk. Ik mag de verhaallijn van boek parafraserend navertellen zonder inbreuk op enig auteursrecht te maken. De enige uitzondering op het beginsel van de vrijheid van informatie wordt gevormd door het octrooirecht, maar is dan uitdrukkelijk beperkt tot een inventief en nieuw technisch inzicht dat volledig nawerkbaar openbaar gemaakt dient te worden en kent een maximum duur van 20 jaar. Bij gebreke van een octrooi is kennis en informatie echter niet te beschermen. Ook voor bedrijfsgeheimen - die ingevolge TRIPS ook een zekere bescherming dienen te genieten - geldt dat niet de informatie zelf beschermd wordt maar de beveiligingsmaatregelen die getroffen zijn om het geheime geheim te houden. De Hoge Raad heeft echter ook nimmer een exclusief recht op een bedrijfsgeheim of geheime know how aanvaard (7). In dit alles heeft het XS4ALL-arrest ook geen verandering in gebracht.
Uit het vonnis blijkt dat het klantenbestand van de NVB gewoon op haar website is te raadplegen en de website daar geen blokkades tegen bevat. Van een bedrijfsgeheim of beveiligde, afgeschermde informatie kan dus ook niet gesproken worden. Als er geen sprake van een bedrijfsgeheim is, is kennis en informatie in de vorm van een klantenbestand vrij, althans kan men daar geen exclusieve rechten op claimen. Waar de Voorzieningenrechter dus spreekt over een klantenbestand dat het exclusieve eigendom van NVB zou zijn maakt de Voorzieningenrechter een fout.
Hooguit zou sprake kunnen zijn van een databankenrecht van de NVB op dit klantenbestand, maar dan dient de rechter “man en paard” te noemen en bovendien de casus langs de meetlat van de Databankenwet te leggen. Verder is ook voorstelbaar dat het handelen van CVBank onder de gegeven omstandigheden in strijd met een maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm is, maar in dat geval dient de rechter ook dat pad in zijn vonnis af te wandelen. Ik wil in deze noot dan ook uitdrukkelijk in het midden laten of CVBank deze zaak wel of niet zou moeten kunnen winnen. Dat lijkt meer een goede vraag voor een aparte beschouwing. In deze noot beperk ik mij tot de conclusie dat de door de Voorzieningenrechter gehanteerde grondslag onjuist is(8).
Dick van Engelen,
Utrecht, 6 januari 2005
--------------------------
(1) Zie daarover uitgebreid: Van Engelen, Prestatiebescherming en ongeschreven intellectuele eigendomsrechten., dissertatie, Kluwer, Deventer 1994
(2) HR 23 oktober 1987, NJ 1988, 310 (KNVB/NOS).
(3) HR 20 november 1987, NJ 1988, 311 (Staat/Den Ouden).
(4) HR 24 februari 1989, NJ 1989, 701 (Elvis Presley).
(5) Van Engelen, a.w.
(6) Van Engelen, a.w., p. 200.
(7) Zie: Idenburg, Kennis van zaken, 1980, p. 90-92; Martens, Onrechtmatige Daad, losbladige editie, VI, nr 74 en nr 124; Verkade, Ongeoorloofde Mededinging, 1986, nr 52; Van Engelen, a.w., p. 201;
(8) Het vonnis is ook - evenzeer kritisch - besproken door Koelman (AMI 2004, 223) en Kabel (IER 2004, p. 419).
terug Tell-a-Friend
